A las puertas de la reforma laboral número 53

Mañana se aprueba la enésima reforma laboral nacida bajo la “imperiosa y urgente necesidad” que supuestamente marca la situación de crisis económica y que de facto impone el autoritarismo neoliberal del gobiero del partido popular.
Curioso es leer hoy en páginas de los diarios económicos que el principal gobierno de la oposición afirma que “El empleo no depende de las reglas laborales. Va a hacer (el PP) la reforma laboral por lo que la va a hacer. El empleo se crea con inversión, crédito y cambiando la regla de déficit”. Si comparamos esta afirmación con las que dieron lugar a las dos últimas reformas laborales, fundamentadas en idéntica “urgente necesidad” vemos plasmada la eterna contradicción entre lo que se hace cuando se tiene el poder y lo que se dice desde la oposición.
Más allá de lo anecdótico de esta falsa crítica a sotto voce del PSOE, la reforma que se avecina no va a ser una “contra-reforma” sino un paso más en la senda de la destrucción de la tutela del trabajador, ya escasa, que el ordenamiento laboral dispensa, a la vez que una profundización en la eliminación del papel equilibrador típico del derecho del trabajo.
A la espera de lo que el Consejo de Ministros decida mañana de espaldas a los agentes sociales y por supuesto al debate en el parlamento, merece la pena recordar lo que sucedió hace años en Francia cuando decidieron que la mejor senda para atajar el desempleo, particularmente el juvenil, era eliminar la tutela frente al despido de algunos colectivos.
Frente a normas que provocan situaciones de injusticia social hay que utilizar el derecho como arma contra el sistema, difícil pero posible.
Ahí va

El Contrat Nouvelles Embauches es contrario al Convenio 158 de la OIT: la sentencia de la Cour d’appel de Paris de 6 de julio de 2007.

Anne Braun. Université de Lyon II
Adoración Guamán Hernández. Universitat de València

1. Introducción
El Decreto gubernamental de 2 de agosto de 2005 instauró un género nuevo de contrato: el contrato « nuevos empleos » (CNE) . Se trata de un contrato de duración indeterminada por el cual el régimen de la ruptura se escapa de la norma general en derecho francés, pues, durante los dos años siguientes a su conclusión, periodo llamado de consolidación del empleo, el empresario puede romper el contrato sin ofrecer ninguna explicación.
Desde el momento de su aprobación, esta modalidad contractual ha estado en el centro del debate político, sindical y jurídico. Finalmente, lo que parece a todas luces el golpe de gracia, ha llegado de la mano de la Cour d’appel de Paris. La sentencia de 6 de julio de 2007, al considerar que este modelo contractual es contrario a las disposiciones del Convenio Nº 158 de la OIT, ha puesto en evidencia las incorrecciones de la fórmula planteada por el gobierno francés y abundantemente contestada a lo largo de los dos últimos años.

2. El Contrat nouvelles embauches, breve caracterización de su régimen normativo.
El ámbito de aplicación del CNE es extremadamente amplio. Esta nueva modalidad contractual puede ser utilizada por empresas que cuenten con un máximo de veinte trabajadores , cumplido este requisito únicamente se encuentran excluidas de su ámbito las empresas públicas, las empresas adaptadas y los centros de trabajo a domicilio así como los empresarios individuales.
No existe ningún límite previsto en relación a los trabajadores que pueden ser contratados con esta modalidad. Ni la edad ni la formación o experiencia previas al contrato son consideradas para acotar el ámbito personal de aplicación. Sin embargo, la misma denominación de la figura contractual, “nuevos empleos”, ha generado dudas respecto a la posible relación laboral previa del empresario con el trabajador. La Cour d’appel, en su sentencia de 6 de julio, a indicado que en cualquier caso la denominación no implica la necesidad de que el trabajador sea “nuevo” en la empresa por lo que es posible concluir un CNE con un asalariado que ya tuviera una relación laboral previa con la entidad. De hecho, es posible para el empresario establecer un nuevo CNE con el mismo trabajador, tras la ruptura del primer contrato, dejando transcurrir un espacio de tiempo de 3 meses.
El CNE requiere de forma escrita para su conclusión. La terminación del mismo, durante el periodo de consolidación, debe realizarse mediante notificación por carta con acuse de recibo de la misma . Tras la notificación de la ruptura, media un preaviso con una duración progresiva ligada a la antigüedad en la empresa, (de dos semanas del segundo al sexto mes y de un mes en adelante). Una vez terminado el contrato, el trabajador percibe, además de las sumas restantes debidas a título de los salarios y de la l’indemnité de congés payés, una indemnización igual a un 8% del monto total de la remuneración bruta recibida desde la conclusión de su contrato. Une allocation forfaitaire (une somme define que tu verses au salarié) se le asegura igualmente al trabajador si éste no se encuentra protegido por el seguro de desempleo, desde el momento en el que ha trabajado 4 meses en la empresa. Cabe señalar por último que tras la recepción de la carta de despido el trabajador cuenta con 12 meses para recurrir la decisión, un periodo considerablemente más reducido que el previsto para la generalidad de los contratos de trabajo.
Con las características antedichas, es evidente que el CNE exonera al empresario de la obligación de motivar el despido. Así las cosas, pareciera que con esta nueva modalidad contractual el empleador tiene el poder de romper el contrato de manera arbitraria, sin que exista una justa causa. Sin embargo, esta afirmación se contradice con lo dispuesto en las normas internacionales, jerárquicamente superiores a la norma que ha instituido el CNE, relativas a la terminación del contrato de trabajo por iniciativa del empresario, en particular el Convenio 158 de la OIT.

3. Las normas comunitarias e internacionales que enmarcan la cuestión.
El mencionado Convenio 158 no ha sido la primera norma internacional orientada a regular la terminación del contrato de trabajo por voluntad del empleador. Su antepasado directo, la ya sustituida Recomendación 119 de la OIT de 1963, tuvo una considerable influencia en la configuración normativa del despido en un amplio número de países . Esta norma se fundamentó en dos afirmaciones básicas que serían más tarde retomadas por el Convenio 158 y la Recomendación 166 actualmente vigentes : ningún despido debe realizarse sin que exista una justa causa y todo trabajador que considere haber sido objeto de una terminación injustificada de su relación de trabajo debe tener derecho a recurrir contra su terminación ante un organismo imparcial .
Sobre estas dos premisas y con un amplio ámbito de aplicación, el Convenio establece las disposiciones relativas a la terminación del contrato por voluntad del empleador que deben aplicarse a todas las ramas y a todas las personas empleadas. Las excepciones posibles, previstas en su art. 2.2, incluyen una mención a los trabajadores que efectúen un periodo de prueba, siempre que la duración del mismo se haya fijado de antemano y sea razonable. Las normas de aplicación general, contenidas en la segunda parte del Convenio, abarcan los cinco aspectos fundamentales de la disciplina del despido: la justificación del mismo, el procedimiento para despedir, el recurso contra el despido, el plazo de preaviso y la indemnización.
A la luz del art. 4 Convenio 158 debe entenderse por causa justificada aquella ligada a la capacidad o a la conducta del trabajador o fundamentada en las necesidades de funcionamiento de la empresa o del servicio. El art. 5 de la norma, complementando la afirmación anterior, recoge un listado de causas en las que no es posible fundamentar un despido.
En cuanto al procedimiento para despedir, la norma internacional prevé en su art. 7 que, como regla general, no puede despedirse a un trabajador por motivos relacionados con su conducta o rendimiento antes de que se haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él. La Recomendación 166 complementa las cuestiones relativas al procedimiento afirmando, entre otras cuestiones, que todo trabajador debe tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando se defienda de cargos mencionados (apartado 9); considera la Recomendación igualmente importante la obligación del empleador de notificar por escrito al trabajador su decisión de dar por terminada la relación de trabajo (apartado 12); como posibilidad abierta a la decisión del empleador se contempla la consulta a los representantes de los trabajadores antes de adoptar la decisión definitiva (apartado 11).
En relación con el recurso contra el despido, el art. 8 del Convenio afirma el derecho del trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo de recurrir contra la misma, ante un organismo neutral. El mismo, ex art. 9, debe estar facultado para examinar las causas que han justificado el despido y para pronunciarse sobre la adecuada terminación del contrato.
Junto con estas normas de carácter internacional, en el ámbito regional europeo, el art. 24 de la Carta Social Europea revisada establece el derecho a la protección en caso de finalización de la relación de trabajo. Este derecho incluye en su apartado a) una reproducción del art. 4 del Convenio 158 de la OIT. Es igualmente posible encontrar una mención al despido en el art. 4.4 del mencionado texto, que contempla el derecho de todos los trabajadores a un tiempo de preaviso razonable en el caso de cesación de trabajo”.
Por lo que respecta al ámbito comunitario, ni en el Derecho originario ni en la Carta de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989 es posible encontrar mención similar a las anteriores. En cambio, la Carta de los derechos fundamentales de la UE de 2001 ha introducido en su articulado una disposición relativa a la protección en caso de despido injustificado . El art. 30 de la Carta de Niza establece que “Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Las explicaciones del Presidium que acompañan a la Carta ligan de manera expresa este artículo al mencionado art. 24 de la CSE revisada , así como a la Directiva 77/187 sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas (reemplazada por la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001) y a la Directiva 80/987 protección de los trabajadores en caso de insolvencia (modificada por la Directiva 2002/74/CE). El Derecho derivado se ha ocupado igualmente de las cuestiones relacionadas con los despidos colectivos, estando en vigor la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y que deroga las Directivas 75/129/CEE y 92/56/CEE.
4. La sentencia de la Cour d’appel de Paris de 6 de julio de 2007.
El 6 de julio de 2007 la Cour d’appel de París estimó parcialmente fundamentado el recurso de apelación interpuesto por una trabajadora en el curso de un proceso contra su empresario en relación, entre otros motivos, a la utilización del Contrat nouvelles embouches. En la sentencia, la Cour d’appel mantiene que el mencionado modelo contractual es contrario a las disposiciones del Convenio Nº 158 de la OIT y no es, por tanto, aplicable en el caso concreto . Por ello, según el fallo del pronunciamiento en apelación, el contrato debe ser recalificado como un contrato de duración indeterminada, por lo que su ruptura, que no se había realizado cumpliendo con el procedimiento de despido generalmente aplicable a este tipo de contratos, debe ser considerada abusiva .
Para llegar al mencionado fallo, la Cour d’appel sigue en la sentencia un razonamiento en tres fases: aplicabilidad de la normativa internacional al caso concreto, adecuación del Decreto gubernamental de 2 de agosto de 2005 al Convenio Nº 158 de la OIT y delimitación de las excepciones previstas en el mencionada Convenio.
Como punto de partida, la Corte sostiene sin ambages en la sentencia la aplicabilidad de la norma internacional considerando que, según la jurisprudencia de la Cour de Cassation , los artículos 4, 7, 8, 9 et 10 del texto, alegados en el litigio, constituyen disposiciones de carácter obligatorio y normativo, con formulación completa y precisa que no necesitan reglas de aplicación, siendo por tanto directamente aplicables en derecho francés. De esta manera, y en base al principio de primacía del derecho internacional sobre la norma interna, no es necesario que un texto normativo haga referencia a la Convención 158 para que su contenido se vea sujeto al respeto a la misma. Por ello, la ausencia de esta mención en la regulación del CNE no es en ningún caso óbice para la aplicación del Convenio.
Tras recordar la primacía del derecho internacional, la Cour d’appel pasa a examinar la configuración normativa del CNE. En este segundo punto la Corte se apoya fundamentalmente en las cuestiones relativas al “periodo de consolidación”, al procedimiento para despedir y a las cuestiones ligadas con el recurso ante el juez contra el despido, rebatiendo las justificaciones ofrecidas por el Gobierno en cada uno de los puntos mencionados.
En primer lugar se caracteriza en la sentencia el “periodo de consolidación” también denominado, apunta el propio texto, “periodo de precariedad”, señalando la Corte cómo durante este tiempo, “son excluidas las reglas relativas al examen por el juez de la regularidad y del carácter real y serio del despido, a la motivación de la carta de despido, a la entrevista previa, al periodo de preaviso, a la notificación del despido, a la indemnización legal del despido y a la indemnización por despido irregular y abusivo”. En defensa de estas exclusiones, y argumentando la compatibilidad de las mismas con el art. 4 del Convenio 158, el ministerio público fundamentaba su argumentación en dos puntos básicos que la Cour d’appel analiza en la sentencia. Por un lado, el Gobierno había señalado que la ausencia de la exigencia de una causa real y seria de despido no implica una eliminación del requisito del “motivo válido”, exigido en el mencionado artículo, puesto el mismo podría considerarse implícitamente contenido en la decisión de romper el contrato. Por otro lado, la defensa del CNE se basaba en la afirmación de que el juez, ante el cual sigue abierto en todo caso la posibilidad de recurrir un despido, tendría la posibilidad de buscar el motivo válido para despedir.
Comenzando por la segunda afirmación, la Cour d’appel recuerda en la sentencia que, a falta de una notificación de un motivo de ruptura, la carga de la prueba recae en el trabajador, que debe demostrar ante el juez el abuso de derecho cometido por el empresario, careciendo para ello de la información necesaria. En este sentido la Corte retoma una argumentación anterior del Consejo Constitucional el cual, señalando los límites constitucionales a la libertad de la ruptura unilateral del contrato, afirmó que la información sobre las causas de esta ruptura debía estar garantizada en todo caso, constatando igualmente la necesidad de que en determinados contratos se proteja especialmente a una de las partes que, como el trabajador en el contrato de trabajo, se encuentra en una situación de dependencia económica frente a la otra .
Tras evaluar el CNE a la luz de estos pronunciamientos y considerando que el Consejo Constitucional había asimismo señalado que toda norma dictada con base en una ley de habilitación debía respetar las reglas y principios de valor constitucional y las normas internacionales y europeas aplicables, la Cour d’appel afirma con claridad en su pronunciamiento que la notificación de la ruptura del contrato prevista por el Decreto gubernamental de 2 de agosto de 2005 no equivale a la información exigida y que la posibilidad de recurso ante el juez no subsana esta carencia.
En cuanto a la diferencia alegada por el ministerio público entre la exigencia de motivo válido (contenida en la Convención Nº 158) y la causa real y seria propia de la configuración del despido en derecho francés, la Cour d’appel, y a pesar de admitir esa distinción, considera que la definición de lo que según el texto internacional debe ser considerado como motivo válido debe apreciarse a la luz de las normas nacionales. Apoya la Corte esta afirmación en la Recomendación 119 de la OIT la cual, como se comentó en el anterior epígrafe, efectuaba este reenvío a la legislación y prácticas estatales. Por ello, y considerando que el derecho positivo francés y su aplicación jurisdiccional no dejan lugar a dudas acerca de la exigencia de un motivo real y serio, la sentencia de apelación estima que, aunque la terminología del Convenio 158 es distinta a la existente en el derecho interno, su contenido debe entenderse similar. Así las cosas es evidente que el CNE es contrario en este punto a la mencionada Convención.
Ya en lo relativo al procedimiento, la Corte señala cómo el CNE ha suprimido por un periodo de tiempo los pasos previos al despido establecidos en la normativa francesa: convocatoria de la entrevista, realización de la misma con exposición de los motivos para el despido y periodo de reflexión. El ministerio público había limitado el alcance de esta derogación y de la posible contradicción del texto del Convenio 158, art. 7, puesto que los despidos disciplinarios siguen sometidos al procedimiento previsto en el Código de Trabajo. De esta manera, como señala la Cour d’appel, se produce de facto una división entre los distintos tipos de despidos ligados a la persona del trabajador, distinción que es contraria al propio texto del art. 7 que contempla los mismos como una unidad. Por añadidura, continua la Corte, esta distinción es absolutamente inoperante puesto que el empresario no debe motivar las razones de su despido, por lo cual sería el trabajador el que debería probar ante el juez que su despido tenía motivos disciplinarios para poder exigir el cumplimiento del procedimiento debido, lo cual, evidentemente, carece de sentido.
En cuanto al recurso ante el juez, y respecto a los arts. 8 y 9 del Convenio Nº 158 relativos a las condiciones y al régimen de la prueba, la sentencia recuerda que si bien el CNE no priva al trabajador del acceso a la jurisdicción cuando estime injustificado el despido, la ausencia de una exigencia de justificación del mismo es contraria al art. 9, que afirma que el juez debe poder examinar los motivos invocados por el empresario para proceder a la ruptura del contrato.
Tras el examen del régimen normativo del CNE respecto del Convenio Nº 158 y al comprobar su inadecuación con el mismo, la Corte aborda el tercer pilar de la sentencia, la integración del CNE en alguna de las exenciones al ámbito de aplicación de la Convención Nº 158, previstas en su art. 2. En particular, el apartado 2.b de este artículo permite excluir del ámbito de la norma a los trabajadores que se encuentren efectuando un periodo de prueba.
El Decreto gubernamental de 2 de agosto de 2005 no da ninguna indicación acerca de la naturaleza de los dos años a lo largo de los cuales es posible evitar la aplicación de las disposiciones del Código de Trabajo, a pesar de ello, la Corte analiza la posibilidad de considerarlos como un periodo de prueba y activar así la excepción del art. 2 del Convenio Nº 158. La misma requiere como requisito necesario la obligación general de que el periodo excepcional tenga una “duración razonable”.
Para valorar si la derogación tiene la mencionada “duración razonable” la Cour d’appel procede a realizar un control de la proporcionalidad de la medida, considerando los objetivos del modelo contractual, tal y como han sido definidos por el gobierno, y la magnitud de los derechos de los trabajadores que se limitan. Realizando este examen la Corte afirma que “… durante un periodo de dos años el contrato « nuevos empleos » priva al trabajador de lo esencial de sus derechos en materia de despido, colocándolo en una situación comparable a la existente en un momento anterior a la ley de 13 de julio de 1973 en la cual la carga de la prueba del abuso de la ruptura recaía en el trabajador ; esta regresión es contraria a los principios fundamentales del derecho del trabajo, desarrollados por la jurisprudencia y reconocidos por la ley, priva a los trabajadores de las garantías de ejercicio de su derecho al trabajo; que en la lucha contra el paro, la protección de los trabajadores en el empleo parece ser un medio como mínimo tan pertinente como las facilidades dadas a los empresarios para despedirlos y que es como mínimo paradójico animar la contratación facilitando los despidos”. Tras esta afirmación y recordando que ningún país europeo ha aprobado una medida semejante, la Cour d’appel considera que el periodo de dos años excede de lo razonable y no puede, por tanto, considerarse incluido en la excepción prevista en el art. 2 del Convenio Nº 158 de la OIT.
Por todas las razones antedichas y afirmando que el Decreto gubernamental que crea el CNE es contrario al Convenio Nº 158, la sentencia afirma la obligatoria recalificación del contrato de la recurrente, que pasa a ser un contrato de trabajo por tiempo indefinido de derecho común.

5. A modo de conclusión.

Los jueces de la Cour d’appel de Paris han afirmado tajantemente que el CNE es contrario a la normativa de la OIT relativa al despido. Como señala la propia sentencia, los efectos de la misma sólo alcanzan al caso concreto, aun así y dada la claridad de la argumentación de la Corte, es probable una pronta derogación del Decreto gubernativo de 2 de agosto de 2005.
Más allá de esta consecuencia, consideramos que la sentencia comentada contiene afirmaciones de extraordinaria importancia no sólo para el ordenamiento jurídico francés sino para la generalidad de regulaciones del despido existentes en aquellos países donde se haya ratificado el Convenio Nº 158 de la OIT. Así, esta decisión fundamental debe conducirnos a una reflexión de carácter general en relación a la regulación del despido y a la importancia fundamental que el procedimiento para realizar el mismo, que no es únicamente forma sino principalmente sustancia, tiene con respecto a los derechos fundamentales de los trabajadores.
En un momento en el que la Comisión europea incita a los Estados miembros a adoptar la publicitada « flexiseguridad », como paradigma de buenas prácticas para conseguir satisfacer las necesidades de trabajadores y empresarios mediante la promoción de la flexibilidad y la seguridad en el mercado laboral , la importancia del proceso de despido debe ser especialmente valorada. Así, como indica la sentencia comentada, la simplificación de los procedimientos para despedir, con el ánimo de facilitar la movilidad de los trabajadores y la flexibilidad y bienestar del mercado de trabajo, no puede realizarse a consta de los derechos fundamentales de los trabajadores.
El test de proporcionalidad ensayado por la Cour d’appel evidencia como el procedimiento (y evidentemente la indemnización) no es sólo, y no puede ser así entendido, una cuestión de forma sino el camino para la protección del derecho del trabajador a la legítima defensa en particular y en general para la salvaguarda de la dignidad de los asalariados. Ambos derechos se verían vulnerados si se exime al empresario de motivar el despido o de cumplir con los requisitos de procedimiento, aunque sean tan exiguos como la carta de despido del art. 54 ET

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